okt

Zit er wellicht een lijk in mijn kast?!

Due Diligence, een spannend proces!

Op 13 november a.s. organiseert JM Corporate Finance in samenwerking met Auxilium een cursus Due Diligence en Waardering.

Jan van Wijngaarden, partner Corporate Finance bij JM Corporate Finance te Breda, is met zijn team specialist op het gebied van due diligence. Onvoldoende voorbereiding en daardoor slecht uitgevoerde bedrijfsopvolgingen bedreigen het voortbestaan van 30% van de familiebedrijven, zo blijkt uit onderzoek van MKB Nederland. “Het is een misverstand om te denken dat de risico’s in het MKB wel meevallen. Juist daar is het risico van persoonlijke drama’s veel groter”, aldus Jan van Wijngaarden.

Een due diligence onderzoek kan omschreven worden als: “een incidenteel, specifiek en diepgaand bedrijfsonderzoek, gericht op het verkrijgen van kennis en inzicht in diverse bedrijfsmatige aspecten van de overnamekandidaat waardoor beslissingen binnen het acquisitieproces kunnen worden onderbouwd en onzekerheden en risico’s kunnen worden gemitigeerd.” Het onderzoek heeft onder andere tot doel het identificeren van financiële, fiscale, juridische en overige bedrijfsrisico’s voor de koper van de over te nemen onderneming. Deze risico’s kunnen, indien zij nu of in de toekomst voldoende financiële impact hebben, in een koopprijsverlagend effect resulteren. Ook worden eventuele waardeverhogende elementen geïdentificeerd en waar mogelijk gekwantificeerd.

Jan van Wijngaarden: ”Bedrijfsoverdracht is een complexe aangelegenheid waarbij de belangen van de koper en verkoper groot zijn. Het is geen standaardproces. Omdat het onderzoeksgebied van een due diligence onderzoek breed is, kom je van alles tegen. Het gaat niet alleen om financiële zaken maar ook om de in gebruik zijnde ICT, verzekeringen, arbeidscontracten, milieu, marktpositie en relatie met de klanten etc. Het is aan de accountant / onderzoeker om te bezien welke werkzaamheden hij zelf kan doen en waarvoor andere deskundigen moeten worden ingeschakeld.

Twee leuke saillante praktijkvoorbeelden

Géén juridisch eigendom van activa
Tijdens een overnameproces werd door de adviseur van de kopende partij de jaarrekening bestudeerd. Let wel, het gaat hier niet om een controle (dat is het werk van de accountant). Financieel zag de jaarrekening er netjes uit. De activa waren keurig verantwoord op de balans en in de winst- en verliesrekening werd netjes een afschrijvingsbedrag opgenomen. Er was geen reden om aan te nemen dat hier iets fundamenteels mis was. Maar tijdens de juridische due diligence bleken de activa niet eigendom van de (te koop staande) onderneming te zijn, maar van een vennootschap die buiten de over te nemen entiteit behoorde. Met andere woorden, de aankopende partij zou gaan betalen voor activa die na het “closen van de deal” niet aan hem zou toekomen. Verder bleek dat de verkopers niet op de hoogte waren van het feit dat de “overdracht” van het machinepark juridisch niet geregeld was. De activa zijn alsnog middels een activa/ passiva transactie geleverd aan de koper, en de aankoopprijs van de aandelen zijn met ditzelfde bedrag verlaagd.

Als deze eigendomskwestie tijdens het onderzoek niet geïdentificeerd zou zijn, had de koper zich na de deal kunnen beroepen op misleiding. Maar de verkopende partij, die al dan niet te goeder trouw heeft gehandeld, kan zich weer beroepen op een onderzoeksplicht van de kopende partij.

Hiermee is de basis gelegd voor een mogelijk (jarenlang) juridisch getouwtrek waar een koper niet op zit te wachten. “Caveat emptor”, ofwel “koper wees op je hoede”.

Beloning in natura
Een ondernemer moet wettelijk van alles regelen. Zo dient hij personeel minimaal het minimumloon/ CAO-loon te betalen. Dit loon is bruto; een ondernemer mag in sommige gevallen minder brutoloon betalen ter compensatie voor een beloning in natura (bijvoorbeeld als de werkgever vervoer regelt voor zijn werknemers of kost- en inwoning).

Dit was ook het geval bij een detacheringbureau. De kopende partij was op de hoogte van het feit dat er zowel salaris werd uitbetaald als loon in natura. De due diligence adviseurs constateerden echter dat de inhouding meer bedroeg dan het wettelijk toegestane bedrag. Er werd per gewerkt uur te weinig betaald aan het personeel. Als dit niet was opgemerkt tijdens de due diligence, had dit voor de koper substantiële gevolgen kunnen hebben. De controlerende instantie kan de onderneming namelijk een vordering tot nabetaling van loonbelasting en sociale premies opleggen voor te weinig betaald loon over de laatste vijf jaar. Gezien de omvang van het bureau had deze substantieel kunnen zijn. Daarnaast kan de controlerende instantie de onderneming nog een boete opleggen. Voor dit risico heeft de koper een vrijwaring bedongen in het overnamecontract.

Bovenstaande voorbeelden zijn uit het leven gegrepen. Wat op het eerste gezicht een mooie opportunity leek te zijn, bleek na een due diligence onderzoek toch minder mooi te zijn dan gedacht. Echter een goede adviseur is dan ook in staat om een oplossingsrichting aan te dragen.

Key aspecten om tijdens een due diligence rekening mee te houden;